世界话消博丨第四届消博会落下帷幕 国际展商收获满满期待来年再回

Hans Kelsen（清宮四郎訳）『一般国家学』岩波書店1971年461頁以下。

其第12条规定： 公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，参照民事法律规范关于诉讼时效的规定。注释: [1] 刘刘：《行政协议争议司法审查的实证与反思》，重庆法院网。

例如，集体所有的宅基地、自留山、自留地、山岭、草原、荒地、滩涂等。这些情形下的起诉期限目前仍有分歧。在举证责任方面，涉及行政优益权及特定义务等行政行为时，依然采用责任倒置的举证规则，因为这类案件涉及行政机关主导性权力行为的合法性，故应当由行政主体对其行为的合法性及其法律依据负责举证。有观点认为，行政机关单方变更解除协议的行为属于违约行为，应当适用民事法律规范。通说一般认为，法院审查行政协议争议，不仅要审查其合约性，更要审查其合法性。

行政协议无疑是公私合作的重要方式。[9] 陆平辉、郭宏杨：《论行政合同的法律适用》，载《汕头大学学报（人文社会科学版）》2007年第2期，第45页。[12]参见前引[6]，田中二郎书，第338页。

不具备重要的法定形式要件，要式行政行为没有采取规定形式的，也会被认定为无效。[56][日]雄川一郎『行政争訟法』有斐閣1957年74-75頁。[40] 第二，没有权限依据。凯尔森认为，因为某一法律要件是要作为国家的行为归属于国家的，其行为就要在形式和内容上具备法规所规定的各个要件，欠缺该要件，在逻辑上自然不能归属于国家。

[18]明显性是相对而言的，在不同的认定标准或者参照系面前可能有不同的结论。[52] 一般认为，撤销判决是一种形成判决，生效判决一经作出，就能形成撤销被诉行政行为的效果，恢复到行政行为未曾作出的状态。

[33]重庆市长寿区人民法院（2016）渝0115行初29号行政判决书。[39]参见杨建顺：《行政主体资格有待正确解释》，《检察日报》2015年4月8日第7版。[48] 第六，无法实现行政行为的目的。从解释论上来说，既然行政诉讼法作出了区分，就应有诉讼法上效果的不同，需要在后续的救济制度上体现出来。

当时的行政裁判、权利救济制度并不完备，存在起诉事项的限制、复议前置主义、复议期限和起诉期限较短等问题。（一）重大且明显说的采用 采取重大且明显说的理论依据在于，机关作成的行为倘违法瑕疵达到无法指望任何人去承认其拘束力的明显程度，由于一般人面对此类的行政行为，理智上都不会认为其有拘束力，进而对其产生信赖，因此采实质正义优先立场，直接令其归于无效，较不会有法安定性的顾虑。[6]参见田中二郎『行政法総論』有斐閣1957年337頁以下。在杨某诉重庆市民政局婚姻登记案中，他人冒用杨某身份及其信息与郑某申请结婚登记，相关的署名字迹和指印均非杨某本人的字迹和指印。

行政厅是否因怠慢而忽视应调查的资料，与判定处分是否在外观上具有客观明显的瑕疵没有直接关系，不管行政厅是否因怠慢而忽视应调查的资料，在外形上、客观上可以认为有明显误认时，就不妨碍说有明显的瑕疵。[16] 重大且明显包括两个方面的要求。

法院认为，构成重大且明显违法应从两个方面考量，重大是指行政行为明显违反了法律的相关规定及基本原则，可能给公共利益和利害关系人造成重大损失。[50]安徽省霍邱县人民法院（2016）皖1522行初41号行政判决书。

法院有时会以违背重要的法律原则为由，认定据此作出的行政行为无效。虽然无法避免法官的价值判断，但其随意性可通过审判程序中的对质、裁判文书的公开来抑制。但最高法院认为设置许可处分并不违法，遂判决驳回。无管辖权与行政诉讼法第75条之不具有行政主体资格似有交叉关系，实践中就有将超越职权视为不具有行政主体资格者。一般来说，重大且明显的违法是行政处分无效的原因，其中所谓明显违法包括两种情形：第一种情形是指行政厅在关于是否存在处分要件的判断上，能够不经特别调查即发现明显的错误。[8] 2.概念论的见解 有学者类推私法，在概念论上进行界定，将区分标准求诸规定行政行为要件的法规性质。

[10] 3.目的论的见解 有学者参照行政制度的目的对无效与应予撤销作出区分。[29]例如，在徐某某诉永嘉县民政局婚姻行政登记案中，法院认为：首先，结婚登记的一方当事人‘吴凤英以虚假身份骗取结婚登记，违反了婚姻登记管理制度，法律不允许以虚假身份骗取的结婚登记产生确认、宣告夫妻关系的效力。

因此，或可将重大且明显说纳入具体价值衡量说之内，行政行为瑕疵符合重大且明显说的标准即可衡量胜出。在被告违法程度较原告的诉讼请求所指更轻，基于法安定性的维持，并无作出诉外裁判的余地。

在实体法上，无效行政行为自始至终不产生效力。稍有不同的是，撤销判决是撤销被诉行政行为，使相应的法律状态回溯到被诉行政行为成立之前的状态。

[46] 第四，不具备法定形式要件。2018年行政诉讼法解释第99条将重大且明显违法具体化为四种情形，其中第一种情形是行政行为实施主体不具有行政主体资格，也没有附加重大且明显的程度要求。[51]有学者主张，基于维护客观法秩序的需要，行政诉讼的诉与判可以不完全一致，法院应当具有更为灵活的权限（参见邓刚宏：《我国行政诉讼诉判关系的新认识》，《中国法学》2012年第5期，第70页以下）。见最高人民法院（2016）最高法行申2362号行政裁定书。

对于如何判断行政行为无效的问题，需要放在这一格局之下来考虑，从认定行政行为无效的功能角度来理解。无效是法安定性与实质正义权衡后的结果，难以从法规范的逻辑演绎中得出判断。

[30]山东省即墨市人民法院（2016）鲁0282行初42号行政判决书。[15]参见前引[6]，田中二郎书，第25页。

美浓部达吉也承认，特定法规究竟是能力法规还是命令法规，若非诉诸常识，往往难以判定，故而在学问上无效与应予撤销的区分在实践中依然是未解决的问题。在闫晓青诉乌鲁木齐市住房保障和房产管理局行政确认案中，被继承人尚未死亡即有了房屋转移登记，法院认为，该所有权转移登记没有事实依据，故房屋转移登记无效。

[44]见张启廷诉河南省睢县野岗乡人民政府土地登记案，河南省睢县人民法院（2016）豫1422行初13号行政判决书。如何判断行政行为无效，这是相关法律实践中的关键问题。2.重大明显说的界限 行政行为中有种种性质不同的行为，让这些行为变得无效的事由也是多种多样的。当错误并非如此明显时——即不在行政行为明显不发生作用的情况下——这个行为首先是正当的，就像它是有效并发生作用的一样。

[31]山东省烟台市中级人民法院（2016）鲁06行终345号行政裁定书。这种区分标准必须参照争讼制度的功能确立起来。

[32]这里的一般注意义务或许是以工商行政机关人员的一般水准为标准的，也就比所谓一般理性人的标准更严。无效行政行为自始无效，自然也就不能作为行政强制执行的依据。

对于申请撤销的原告而言，确认无效判决与撤销判决在效果上并无差别，两者均消灭了原告因被诉行政行为而遭受的不利后果。有时法院也会明确指明违法重大且明显。

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